破产法的温度 防疫背景下破产管理人执业风险及

破产法的温度 防疫背景下破产管理人执业风险及

时间:2020-02-12 06:48 作者:admin 点击:
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标题:破产法的温度|防疫背景下破产管理人的执业风险及应对

为防控新型冠状病毒肺炎疫情,全国各地的破产界同行都从不同角度,尝试做出自己的贡献。湖北部分城市采取封城措施,破产工作的重启还需要视疫情发展。但全国各地的破产界同行已行动起来,或者积极以个人名义或者所在机构捐款捐物,或者结合国家延长节假日相关规定推迟复工,或者结合防疫特需开足马力助力防疫卫护设施生产。随着防疫工作的推进,我相信破产界同行还会做出更多更大的贡献。

针对这次新型冠状病毒肺炎疫情,从中央到地方,我们举全国之力打造疫情防控体系,动员全社会全面参与,破产界同行不会、也不可能置身事外。

防控疫情对于医疗卫护行业的债务人企业来说,因为市场需求大增,可能会迎来拯救甚至复苏的良机,具体情形这些天媒体已有不少报道。而从挑战的角度来说,疫情不仅会加剧疫区债务人财产处置难度,也会加大医疗卫护之外大部分行业的债务人企业拯救难度。另外,防疫工作特需,对破产管理人的执业本身,也带来不少法律上的困境。

针对防疫形势,最高人民法院及各级地方法院已逐步发布通知,就司法系统的防疫问题和普通民商事诉讼的延期开庭等事宜做出安排,但对于破产行业的特殊性关注尚有限,还需要特别关注并及时出台相关指导意见。

为什么防疫工作会给管理人带来执业风险

站在破产管理人执业的角度,防疫形势对破产管理人执业带来诸多潜在的风险的原因,主要来源于现有法律体系之间缺乏衔接。具体体现在如下两方面:

一方面,《企业破产法》受其立法宗旨所限制,未能充分考虑包括疫情在内的突发事件对破产程序本身的影响。按照我国《企业破产法》第1条规定,破产程序的核心宗旨是规范破产程序、公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益、维护社会主义市场经济秩序。《企业破产法》对管理人制度设计的出发点,也是围绕该法宗旨展开。而这种情形下,立法不大容易关注到突发事件、传染病疫情等特殊情形,更不容易为非常态社会状况下的破产程序预留制度出口。防疫问题在今天纵然十万火急,但追根溯源,其本身并不在《企业破产法》的雷达之内。

另一方面,则是《突发事件应对法》《传染病防治法》在内的其他非常态社会治理法律法规,缺乏对破产程序的特殊关照。应对突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情,从法律的角度,可以直接依赖的法律依据应该是2007年《突发事件应对法》、2013年《传染病防治法》以及2003年国务院颁布的《突发公共卫生事件应急条例》。当然,如果突发事件更为严重,则需要激活《突发事件应对法》第69条,按照《宪法》第67条规定,由全国人民代表大会常务委员会按照其职权,“决定全国总动员或者局部动员”以及“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。”无论是《突发事件应对法》,还是《传染病防治法》,在立法目标考量和制度设计上,也不大可能考虑到企业破产程序这一特殊情形涉及的相关问题。

不同立法,当然尤其不同目标。在常态时期,《企业破产法》也好,《突发事件应对法》《传染病防治法》也罢,不同法律法规各自发挥调整和规范作用,引导社会主体做出特定行为,共同形成社会治理的法律体系,各司其职,和谐共处。也就是说,在正常情况下,车走车路,马走马路,井水不犯河水,两者相安无事。

但在全民阻击新型冠状病毒肺炎疫情的背景下,企业破产程序确实会与全民防疫的大势叠加,进而对破产行业提出诸多新问题。破产程序中的管理人作为面对这些问题的“先锋战士”。在这种背景下,聚焦防疫给破产行业带来的特殊影响,未雨绸缪,寻求合理的应对规则就显得十分必要。

防疫形势会给破产管理人带来哪些问题

在举国上下都投身于防疫重任之时,很多措施还来不及展开合法性论证,便要执行和落实。作为疫情防控应对措施,特殊时期特事特办,这么做当然没问题。

但站在破产管理人执业角度,多重因素叠加,可能会为破产管理人的执业带来如下几个方面的潜在困境:

第一,已经被指定为管理人的破产界同行,如果因为新型冠状病毒感染肺炎正在治疗、隔离期间,或者身在受疫情影响关停交通的地区,无法及时在春节假期后回到破产项目上履行职责,进而给债权人造成损失,债权人提出赔偿请求后,管理人是否应该承担赔偿责任?

我国《企业破产法》对于管理人的责任体系,已有基本规定。《企业破产法》第27条规定,“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职责”。而《企业破产法》第130条更进一步规定,“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第131条更是进一步兜底性地规定,包括管理人在内破产程序中涉及的刑事责任,“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”在破产实务中,随着债权人法律意识的崛起,债权人动辄起诉管理人并天价索赔的案例屡见不鲜,由此也引发我们对特殊时期管理人履行职责与债权人权利维护之间冲突的隐忧。

我国《突发事件应对法》第13条规定,“因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。”该规定是否适用于破产程序?因为疫情而影响管理人及时重返工作岗位的情形下,如果万一债权人因此向法院提出赔偿请求,法院是否应该受理?受理或者不受理的的理由是什么?防疫是否可以成为豁免管理人勤勉尽责的法定理由?如果法院受理,管理人又该如何抗辩?……这些问题现在看来可能有点学究气,在全民防疫的背景下甚至有点不合时宜,但未来如果出现,还是需要相对明确的操作规则,这样法院省心,管理人也安心。

第二,管理人作为债务人企业的实际负责人,如何在《企业破产法》之外承担额外的防疫职责?如果疏于履行该职责,是否应承担责任甚至是刑事责任?如果承担的话,按照权责对等原则,在管理人报酬的确定方面是否应该有特殊措施或者补偿机制?

按照我国《企业破产法》的制度设计,除重整中债务人自行经管这一特殊情形外,管理人在法院裁定受理破产申请并指定时起,就要承担起《企业破产法》第25条及其他条款赋予的职责。在整个破产程序持续的期间,原有债务人企业治理结构冻结,管理人是债务人企业当仁不让的“一把手”。照此推理,在防疫期间,管理人成为落实债务人企业防疫职责的实际负责人。

《突发事件应对法》第22条规定,“所有单位应当建立健全安全管理制度,定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况,及时消除事故隐患;掌握并及时处理本单位存在的可能引发社会安全事件的问题,防止矛盾激化和事态扩大;对本单位可能发生的突发事件和采取安全防范措施的情况,应当按照规定及时向所在地人民政府或者人民政府有关部门报告。”另外,第29条第2款还规定,“……企业事业单位应当根据所在地人民政府的要求,结合各自的实际情况,开展有关突发事件应急知识的宣传普及活动和必要的应急演练。”

显而易见,在应对包括疫情在内的突发事件时,鉴于破产程序中管理人已经成为债务人企业的实际负责人,那么即应该按照上述规定,不折不扣地投入必要的财力、人力和时间,购置防疫设施,安排防疫措施,承担起债务人企业的安全管理职责。

如果疏于履行上述安全管理职责,会怎么样呢?2003年非典期间,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号),其中第4条规定,“国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第168条的规定,以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。”

按照上述规定,管理人在防疫期间,需要承担起《企业破产法》之外额外的疫情防控职责;而且疏于履行职责的话,还需要承担刑事责任。

这里可能存在着权责不对等的问题。破产管理人毕竟是为困境企业提供破产法律服务的社会中介机构,通过专业服务获得市场化的报酬。这与公务员、国有企业法定代表人等特定身份的群体,有天壤之别。

那么,在全民防疫的特殊情形下,破产管理人必须要承担其债务人企业防疫的职责。这部分职责的正常承担,不见得可以获得与其工作数量、质量对等的报酬;但如果疏于承担相应职责,还需要承担刑事责任。这种情况下,管理人的职责显而易见被大为扩充了,而其权利则被大大忽视。

第三,站在管理人的角度,在疫情防控期间,为债务人企业的防疫工作而发生的防疫设备成本、人力成本,在破产程序中属于什么样的清偿顺位,才能保障防疫设备提供商为进入破产程序的债务人企业提供防疫设备的积极性?团队工作人员因此而发生的劳务报酬,又该如何计算?

疫情防控是一件十分专业的任务,需要特定的设备投入、人力投入和时间投入。而承前所述,管理人作为债务人企业负责人,承担其疫情防控的职责,是《突发事件应对法》《传染病防治法》等社会治理法律赋予的责任。这一点没有争议。

要承担相应的防疫任务,那么就需要花费一定的金钱,用于防疫相关的设备、人力和时间成本。对于这笔成本的出处,《传染病防治法》第64条明确,“对从事传染病预防、医疗、科研、教学和现场处理疫情的人员,以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员,有关单位应当按照国家规定,采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施,并给予适当的津贴。”

对于健康的企业,如果没有财政补贴,这笔费用由企业自有的财政承担,并没有太大的问题。但对于陷入财务困境的债务人企业,这笔费用的开销,则极有可能成为压垮骆驼的最后一根稻草。

站在破产法的角度,这笔费用不应当由管理人从其报酬中垫付。这也不符合我国破产司法改革的大趋势。按照最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第11条,管理人聘用其他人员的费用负担,经法院许可聘用企业经营管理人员或者聘请其他社会中介机构或人员处理重大诉讼、仲裁、执行或审计等专业性较强的工作,经债权人会议同意,可以列入破产费用。在破产程序内的支出尚且如此,那么防疫相关成本由管理人自行承担,而且还要垫付,说不过去,也会严重影响破产管理人执业的积极性。

就目前的《企业破产法》实施体系而言,法院也不可能从其经费中,针对形形色色的破产项目,划拨专项经费。

显而易见,如果中央或地方政府未能按照《传染病防治法》提供津贴,那么这部分费用按照目前的《企业破产法》实施体系,则无从开支。这种情况下,问题就很明显了:一方面,管理人必须要承担其疫情防控的职责;但另一方面,管理人又无法决定疫情防控的成本开支。

这种无奈之下的费用,最终必然会从债务人财产中开支。这里的问题就在于,这种开支的合理性在哪里?如何获得债权人会议的认同?防疫设备和劳务投入相关债权的清偿顺位如何?如果没有不低于共益债务的清偿顺位,管理人如何请求防疫设备制造商提供防疫产品并投入必要的人力?……这些问题,显然不是《企业破产法》所预料并有安排,但如果真有债权人因此追究管理人责任,管理人从法律角度不容易找到自我辩护的依据,时过境迁之后,更不可能以防疫特需作为抗辩理由。

第四,因为召集在线债权人会议以及线上破产财产拍卖而产生的费用,应该如何承担?在破产债权清偿中应该处于什么样的顺位?

在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间,尽可能减少人与人之间不必要的接触,是必须要采取的防控措施。但破产程序作为集体的债务清理程序,具有人员密集型的特点。站在管理人执业的角度,即包括管理人与法院的沟通,也包括管理人与债务人和广大债权人的沟通,尤其还涉及债权人会议的召开。无论是基于疫情防控措施的落实也好,还是按照最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》中提出的改革思路也好,尽可能召开线上债权人会议,也是管理人在执业中必须要采取的措施。

纯粹召开在线债权人会议,可以选择的方式很多,免费的选项也不少,不见得非要通过各种收费平台,这部分的成本相对好控制。

但是在破产财产拍卖来说,拍卖平台毕竟不是公益平台。坊间可见的几家网络拍卖平台的经营思路,已慢慢从免费或低价提供相关服务以获得客户,而变成收费且收取高额软件服务费用。

这种情况下,留给管理人的选项十分有限。在平常,管理人在处置破产财产时,可以线上也可以线下,属于破产服务市场的“卖方”,有一定的博弈能力和选择余地;但是在防疫形势下,管理人在处置破产财产时,除了线上拍卖,其他选项极为有限,成为破产服务市场的“买方”。在坊间可供选择的平台有限的情况下,不排除个别平台会借机提出更为市场化的经营策略;甚至也不排除拍卖平台会形成隐而不显的垄断市场。总而言之,因为防疫形势,债权人会议召开成本尤其是破产财产处置成本会无形中增加。

那么,这种情况下,如何基于防疫需要将债权人会议召开和破产财产拍卖在线化,但又不大幅度地增加破产费用,也就成为破产执业者在实务一线需要考虑的问题;政策制定者也要考虑到这种市场趋势和身份的转化,拿出更为合理的应对思路。

第五,在防疫形势下,处于破产程序中的债务人企业,如何承担社会责任?破产执业者又该如何有所作为,才能实现债权人利益最大化和承担社会责任的平衡?

我国2018年修订的《公司法》第5条第1款规定,“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”这就是我们通常说的社会责任条款。对于健康公司承担社会责任问题,公司法学界讨论已卷帙浩繁,毋庸赘言;但对于陷入困境甚至进入破产程序中的债务人企业社会责任承担问题,坊间鲜有讨论;而对于防疫时期破产程序中债务人企业的特殊职责,更缺乏深度分析和论证。

在举国上下尽力应对新型冠状病毒肺炎疫情的情况下,毫无疑问,处于破产程序中的债务人企业,也应该承担其企业社会责任。这两天已经有不少破产程序中的企业做出实际行动:江苏苏州吴江区法院与管理人通力合作,紧急批准处于破产程序中的刚松防护科技股份有限公司恢复生产;山东威海法院也紧急许可破产重整程序中的企业威海鸿宇无纺布制品有限公司恢复生产;河南平顶山重整程序中的圣光集团也在开足马力,生产疫情防控急需的应急防护用品……疫情面前,责无旁贷,我们理当为这些有担当的法院、管理人和债务人企业点赞。

对于医疗卫护行业具有特别生产资质的债务人企业来说,防控疫情确实带来可见的拯救良机。但是对于绝大部分处于破产程序中的债务人企业,疫情带来的消极后果将逐步显现出来。由此,我们在鼓励处于破产程序中的债务人企业承担社会责任的同时,也需要结合债务人企业自身状况有所区别,尤其要关注破产程序中债务人企业承担社会责任时,管理人特定行为需要面临的审查程序。

这些程序性问题,如果有债权人会议决议或者法院批准,管理人正常执行,当然没有问题;但如果缺乏相应的程序性措施,管理人在处理这些问题时,还能会面临一定程度的程序困境,甚至也会导致潜在的执业风险。

如何消除防疫背景下破产管理人的执业隐患

上述困境和问题的存在,确实给破产管理人执业提出巨大的挑战。稍有不慎,不仅会导致破产程序难以为继,更可能会因为防疫时期的特殊职责,而不得不承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。这些困境和问题,要求破产界同行集思广益,共同寻找可行的对策。

站在管理人的角度,在缺乏更为明确的法律依据、政策依据之前,可以积极主动地在全民防疫中有所作为。但需要特别注意,处分自己的财产,和处分债务人企业的财产有着天壤之别。站在管理人个人、所在机构,可以通过捐款或者其他方式承担社会责任,自主决策即可。但在处理涉及债务人企业有关的事宜时,必须要注意《企业破产法》赋予的程序性要件,积极通过债权人会议有所决议;在债权人会议不具备召开条件时,应请示审理该破产案件的法院,切不可随意决策。

站在法院角度,在上级单位出台清晰指导意见时,也应该在法律的限度内,有所担当,合理行使自由裁量权,通盘考虑利益平衡问题。一方面,积极鼓励并支持满足防疫需要的破产企业恢复生产,为防疫大业做出贡献;另一方面,尤其是防疫期间管理人执业行为和债权人利益平衡方面,在管理人缺乏明显过失或者渎职行为的前提下,合理平衡债权人诉求和管理人职责行使,更多支持管理人的工作。

站在规则设计的角度,笔者认为,我们很有必要出台专门切细化规范,用以指导破产行业在防疫背景下稳步发展,由此也尽最大可能保障防疫时期破产程序有条不紊进行,管理人能够正常执业,激励破产企业积极承担社会责任,尤其消除因为执行防疫时期的特别任务而给破产管理人带来的潜在执业风险。

当然,上述对策整体上都是“治标”之策。真正要求“治本”,还要求立法机构承担更为重要的责任:一方面,在未来的法律编纂中,立法机关应该注意在突发事件、紧急状态等特殊状况下社会治理相关法律法规中,适当考虑对破产程序的关切和制度设计;另一方面,在接下来的《企业破产法》修订中,立法机构也应该在修订中适当考虑特殊状况对破产程序尤其是管理人履行职责等的影响,并做出必要的制度安排。

(作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员)